ORTAK VELAYET

GİRİŞ

Türk Medeni Kanunu’na göre (bundan sonra “TMK” ya da “Kanun” olarak anılacaktır) ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Kanunda velayetin hükümleri düzenlenmiş olmakla birlikte bir tanımı yapılmamıştır. Kanun, ana ve babaya çocukların kişiliğine ve mallarına ilişkin konularda kullanılması maksadı ile birtakım haklar tanımış ve yine aynı konularda yükümlülükler yüklemiştir [1].

Yine TMK’da, evlilik devam ettiği sürece velayetin ana ve baba tarafından birlikte kullanılacağı belirtilmiş, boşanmada ise velayetin çocuğun kendisine bırakıldığı tarafa ait olacağı düzenlenmiştir.[2] Yani hükmün lafzından Kanunun ortak velayete müsaade etmediği anlamı çıkmakla birlikte, boşanma sonrası ana ve babanın velayeti yine de ortak biçimde kullanıp kullanamayacağı uygulama ve öğretide yoğun bir tartışma konusu olmuştur[3].

Bu çalışmada öncelikle genel olarak velayet konusuna değinilmiş, daha sonra ise Türk hukukunda boşanma sırasında ve sonrasında velayetin taraflarca ortak olarak kullanılıp kullanılamayacağı sorunu incelenmiştir. Velayetin Türk hukukunda ve karşılaştırmalı hukukta kapsamı, çalışmamız konusu dışında kaldığından velayetin kapsamının detaylı şekilde incelenmesine gerek duyulmamıştır.

Velayet, Kanunda belirlendiği üzere tarafların evlilik birliği sürdüğü müddetçe ana ve baba tarafından ortak olarak kullanıldığından çalışmamızda yalnız evlilik birliğinin sona ermesi halinde ortak velayet mercek altına alınacaktır. Çalışmada bu kavramı ifade etmek için kimi zaman ortak velayet kimi zaman ise birlikte velayet terimleri birbirleri yerine kullanılmıştır. 

1.     VELAYET KAVRAMI

Velayet, Türkçeye Arapçadan geçmiş bir kelime olup Arapçada valāya (ولاية ) yakın olma, gözetme anlamı taşımaktadır[4]. Giriş bölümünde de bahsedildiği üzere TMK’da velayetin tanımı yapılmamıştır[5]. TMK’da velayetin bir tanımı yapılmamakla birlikte, 335 inci ve 351 inci maddeleri arasında detaylı olarak velayetin kapsamı ve hükümleri düzenlenmiştir[6].

Velayet, küçüklerin gerek şahıs olarak kendilerine gerekse de mallarına özen gösterme, yine küçüklerin kendisi ve mallarını temsil etme konusunda Kanunun ana ve babaya yüklediği yükümlülükler ve bu yükümlülüklerin layıkı ile yerine getirilmesini sağlamak amacı ile tanıdığı hakların bütünü olarak tanımlanabilir.[7] Kanunun ana ve babaya yüklediği bu yükümlülüklerin yerine getirilebilmesi için ebeveynler tarafından kullanılan yetki, hak ve borçların tamamını ifade eder[8].

Velayet hakkı kural olarak küçükler ve küçüklerin malları üzerinde kullanılmakla birlikte, kısıtlanmış ergin çocuklar da ana ve babalarının velayeti altında bulunabilirler. Zira, hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar[9].

 Bunun yanında, hâkim tarafından küçüğe bir vasi atanmasına karar verilir ve vasi olarak ana veya babadan birisi tayin edilirse, bu karar hatalı olacağından yine velayet hükümlerinin geçerli olması, yani küçüğün yine ana veya babasının velayeti altında bulunması gerekir[10].

2.     ROMA, GERMEN VE İSLAM HUKUKLARINDA VELAYET

Ortak velayet müessesesi de velayet kurumunun tarihi süreç içerisinde geldiği noktalardan biri olduğundan, velayetin tarihi aşamalarını incelemekte fayda bulunmaktadır. Bu doğrultuda, coğrafyamızdaki ana hukuk kollarından Roma hukukunda, Cermen hukukunda ve İslam hukukunda velayet kurumuna ve velayet anlayışına kısaca incelenmiştir.  

I.              Roma Hukukunda Velayet

Roma hukukunda, patria potestas dar anlamda babaya ait olan güç ve yönetim hakkını, pater familas ise geniş anlamda ailenin reisini ifade etmekte idi. Pater familiasın ailesine, bütün çocuklar, torunlar, ailedeki diğer kişiler ve köleler dahildi[11].

Pater familiasın çocukları üzerindeki yetkisi, mülkiyet hakkına benzemektedir ve mutlaktır. Pater familiasın, yeni doğan çocuğu terk etme hakkı yanında kiralama, satma ve öldürme hakkı da bulunmaktadır[12]. Çocuklar, kendi ölümlerine ya da pater familiasın ölümüne değin patria potestas altında kalmakta, ayrıca çocukların malvarlıkları da bulunmamaktadır[13].

Cumhuriyet döneminde patria potestas sınırlandırılmış; örneğin yeni doğan çocuğu öldüren pater familiasa ölüm cezası verilmiştir. Ayrıca çocukların pater familias tarafından terk edilmesi ve satması yasaklanmıştır[14].

II.            Germen Hukukunda Velayet

Germen hukukunda aile reisinin çocuk üzerinde adına munt denilen bir hakimiyeti bulunmaktadır.[15] Sippe denilen, aile/soy topluluğuna kabul anlamına gelen bir törene değin aile reisi tarafından çocuğun terk edilmesi, satılması ya da öldürülmesi mümkündür.[16] Aile reisinin munt yetkisi, sippe töreni ile başlamakta, sippe ile beraber çocuk hak ehliyeti kazanmakta ve yaşama hakkına sahip olmaktadır[17].

Roma hukukundaki mutlak yetkinin aksine, Germen hukukunda aile reisi çocuğu korumakla ve mallarını idare etmekle yükümlüdür. Çocuk ekonomik özgürlüğe sahip olduğunda munt altından çıkabilmektedir.[18] Baba öldüğü takdirde, ananın da velayeti söz konusu olabilmektedir[19]. 

III.          İslam Hukukunda Velayet

İslam hukukunda çocuğun şahsı, malı ve terbiye edilmesi olmak üzere üç farklı alanda velayetten bahsetmek mümkündür.[20] Çocuğun fiilen bakım ve terbiyesi hidane başlığı altında incelenmektedir. Çocuğun şahıs ve mal bakımından temsili geniş olarak velayet kavramı içerisinde değerlendirilmekte, hidane ya da velayet-ül terbiyye kavramı altında ise ayrıca bir dikkat ve özen gerektiren çocuğun bedenen ve ruhen sağlıklı büyümesi ve anaya ait olduğu düşünülen dar anlamda bir velayet bulunmaktadır.[21] Hidane velayeti, ana öldüğü takdirde ananın kadın akrabalarına, daha sonra ise miras sırasına göre babanın akrabalarına geçer.[22]

İslam hukukunda çocuğun şahsına bağlı hakların kullanılması ve çocuğun mallarının korunması ve idaresini içerisine alan velayet hakkı babaya aittir.[23] Babanın ölmesi halinde anaya bu velayet hakkı yine geçmez, bunun yerine babanın erkek mirasçılarına geçer. Şartları varsa ana ancak vasi olarak atanabilir. [24] Babanın velayeti erkek çocuklar üzerinde çocuk erginliğe ulaşıncaya kadar, kız çocuklar üzerinde ise evleninceye değin devam eder.[25]

3.     VELAYETİN AMACI

Velayet, çocukların menfaatlerinin korunması amacına hizmet eden bir müessesedir.[26] Velayetin, çocuğun adını koyma[27], çocuğun genel ve mesleki eğitimi[28], çocuğun dini eğitimi[29], çocuğun temsil edilmesi[30], çocuğun mallarını yönetme[31] ve çocuğun mallarını kullanma[32] hak ve yükümlülüklerini kapsadığı söylenebilir[33].

Aile hukukuna ilişkin bir kavram olan velayet, çocuğun kişiliğinin ve çıkarlarının korunmasını sağlamayı amaçlamakla birlikte, yetişecek olan bireyin sağlıklı bir fert olarak toplumun da bir parçası olacağı ve topluma katılacağı düşünüldüğünde, yalnızca ailevi bir kurum değildir. Velayetin, ailevi bir kurum olduğu kadar toplumsal bir kurum olduğunu söylemek mümkündür.[34] 

4.     ORTAK VELAYET

I.              Genel Olarak

Birlikte velayet kavramı, ana ve babanın çocuğa ilişkin önemli konulardaki kararları ortak şekilde almaları olarak ifade edilebilir. [35]  Çocuğa ilişkin bu önemli kararlara örnek olarak çocuğun hangi okula gideceği, hangi mesleğe yöneleceği, hangi dine yönlendirileceği gibi hususlar gösterilebilir.[36]

1970’li yıllara değin ebeveynler boşandığı takdirde, özellikle çocuğun yaşı küçük ise velayetin çoğunlukla anneye bırakılmasının sorgulanmadığı görülmektedir. Zira benimsenen klasik aile modeli babanın ekonomik yükü üstlenmesi, annenin de ev işleri ile uğraşması ve çocukların bakımını üstlenmesi şeklindedir. [37] Geleneksel rollere ilişkin bu anlayış, tarihsel süreç içerisinde değişime uğramış ve beraberinde velayet ilişkisini de değiştirmiştir.[38]

İşte bu değişim sonucunda gelinen noktada ortak velayet çocuğun üstün yararı ilkesi doğrultusunda en ideal velayet düzenlemelerinden biri olarak kabul edilmektedir.

II.            İsviçre ve Almanya Hukuk Sistemlerinde Ortak Velayet

1990’lardan itibaren Avrupa ülkelerinin çoğunluğunda, boşanma sonrasında müşterek çocuk üzerinde ortak velayetin devam etmesi esası benimsenmeye başlanmıştır[39].

A.   İsviçre Örneği

2000 öncesinde İsviçre hukukunda ortak velayete hükmedilmesini mümkün kılacak bir pozitif hukuk kuralı bulunmamaktadır. 2000 yılında yürürlüğe giren değişiklik ile[40], üç şartın gerçekleşmesi halinde hâkimin ortak velayete hükmedebileceği kabul edilmiştir. Bu şartlar, ebeveynlerin birlikte velayet için ortaklaşa talepte bulunmaları, çocuğun bakımı ve masraflarına katılım konusunda aralarında bir anlaşma bulunması ve birlikte velayetin çocuğun yararına olmasıdır[41].

2014 yılında İsviçre Medeni Kanun’unda bir değişiklik daha yapılmış,[42] buna göre “Hakim boşanma halinde, şayet çocuğun yararı gerektiriyorsa, ebeveynlerden birine tek başına velayeti verebilir.” düzenlemesi getirilmiştir[43]. Hükme göre birlikte velayet istisna olmaktan çıkıp kural haline gelmiş, hâkime her olayda ebeveynlerden birine tek başına velayetin verilebilmesi için bir sebebin var olup olmadığı konusunda hâkime araştırma yapma yükümlülüğü getirilmiştir[44].

B.    Almanya Örneği

            Alman hukukunda, 1982’ye değin ortak velayeti mümkün kılacak bir pozitif hukuk düzenlemesi bulunmamaktadır. Zira Alman Medeni Kanunu[45] bu tarihe kadar boşanma halinde velayetin ana ya da babadan birine verileceğini öngörmektedir. Alman Federal Anayasa Mahkemesi, Alman Medeni Kanununun bu maddesini çocukların bakım ve eğitiminin ana ve babanın doğal hakkı olduğu gerekçesi ile iptal etmiştir[46].

            1997 yılında ise çocuk hukuku reformu kapsamında ilgili hüküm değiştirilmiş, birlikte velayet kural haline gelmiştir. Yeni düzenlemeye göre, boşanmanın ana ve babanın ortak velayetine bir etkisi bulunmamakta, aksinin ana veya baba tarafından talep edilmesi, çocuk on dört yaşını doldurmuşsa onun da bu duruma itiraz etmemesi yahut hâkimin re’sen yaptığı araştırmada birlikte velayetin çocuğun menfaatine uygun olmadığını değerlendirmesi gerekmektedir[47].

III.          TÜRKİYE’NİN TARAF OLDUĞU ULUSLARARASI HUKUK METİNLERİNDE ORTAK VELAYET

A.   Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

Türkiye Cumhuriyeti’nde 03.09.1953’te yürürlüğe giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi[48] (“AİHS”), uyarınca herkes aile hayatına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.[49] Bu hakkın yalnız ana ve babaların faydalanabileceği bir hak olmadığı, bu haktan çocukların da yararlanabileceği ve aile hayatının boşanma sonrasında da devam ettiği dikkate alınarak ortak velayeti dışlayan hukuk sistemlerinin AİHS’e aykırı olduğu öğretide ileri sürülmektedir.[50] 

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”), 2009 yılında verdiği Zaunegger c. Allemagne Kararı ile[51], müşterek çocuk evlilik dışı doğmasına karşın babanın birlikte velayet talebinin salt diğer ebeveynin itirazı olması gerekçesi ile reddedilmesini AİHS’in 8 inci ve 14 üncü maddesine[52] aykırı olduğuna, zira çocuğun birlikte velayette daha fazla menfaatinin olup olmayacağının araştırılması gerektiğine hükmetmiştir.[53] 

B.    İnsan Haklarını Ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Numaralı Protokol

01.08.2016 tarihinde yürürlüğe giren ve Türk hukukunun parçası haline gelen 11 numaralı Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Numaralı Protokol, eşler bakımından eşitlik ilkesi öngörmüştür. Madde metni[54], eşlerin gerek evlilik içerisinde gerekse evlilik sonrasında kendi aralarında ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde hak ve sorumluluklar bakımından eşitlik öngördüğünden, ortak velayete imkan sağlayan bir hukuk düzenlemesi olduğunu söylemek mümkündür.

C.   Avrupa Konseyi’nin Tavsiye Kararı

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, (84) 4 sayılı ve 28.02.1994 tarihli Ebeveyn Sorumluluklarına İlişkin Tavsiye Kararı[55] ile, ana ve babanın boşanması halinde velayet hakkında karar vermeye yetkili merciin gerekli tüm tedbirleri alacağı ve ebeveynler arasında bir anlaşma varsa çocuğun menfaatine aykırı olmamak kaydı ile yetkili merciin bu anlaşmayı dikkate alacağı tavsiye edilmiştir.

            Konsey’in bu şekilde, ortak velayet talep eden taraflara bu taleplerinin yerine getirilmesi hususunda üye devletleri teşvik ettiği söylenebilir[56].

5.     TÜRK HUKUKUNDA ORTAK VELAYET KONUSUNDAKİ TARTIŞMALAR

I.              Uygulamada Ortak Velayet ve Tartışmalar

TMK 336/III, uzun süre boyunca uygulama tarafından ortak velayete imkân vermeyen emredici bir düzenleme olarak yorumlanmıştır[57]. Birlikte velayete ilişkin ulaşabilen Türk hukukunda ilk karar, 27.05.2009 tarihinde İzmir 4. Aile Mahkemesi[58] tarafından verilen anlaşmalı boşanma davasında tarafların talebi ve çocuğun üstün yararı beraber değerlendirilerek verilmiştir[59]. Kararda yerel mahkeme, çocuğun yararı yanında ebeveynlerin ortak velayeti kullanacak bilinç, istek ve gerekli motivasyona sahip olup olmadıklarını da araştırmıştır.

İzmir 4. Aile Mahkemesinin ve (tarafımızca ulaşılamamış olma ihtimali bulunan) diğer istisnai nitelikte yerel mahkeme kararlarının dışında, Yargıtay ortak velayet kurumunu yabancı mahkeme kararlarının tanıma ve tenfizi bakımından zaman zaman tartışmış ve 2017’ye değin ortak velayete ilişkin yabancı mahkeme kararlarının tanıması ve tenfizi taleplerini, birlikte velayet kurumunun kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesi ile reddetmiştir[60].

Uygulamadaki yerleşik anlayış ise Yargıtay’ın 20.02.2017 tarihli kararı ile yön değiştirmiştir. Yargıtay tarafından bu karar ile ilk defa boşanma sonrasında ana ve baba tarafından ortak velayete sahip olunmasının kamu düzenine aykırı olmadığı ifade edilerek birlikte velayete hükmedilmiştir[61].

 Yargıtay, kararında öncelikle ortak velayetin Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığını tartışmıştır. Bu konuyu tartışırken ise Türk Medeni Kanunundaki düzenlemeler yanında 25.03.2016 tarihli ve 29664 sayılı Resmî Gazete’de[62] yayımlanarak yürürlüğe giren Ek 7 no’lu Protokolün 5 inci maddesine değinmiş ve bu kuralın artık iç hukukun parçası haline geldiğini ifade etmiş, daha sonra ise ortak velayet düzenlemesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemenin mümkün olmadığını belirtmiştir.

Karardaki ana ve baba İngiliz vatandaşı olmalarına karşın, anılan kararda Yargıtay tarafından ortak velayetin kamu düzenine aykırı olmadığı hususunun kabul edilmesi bakımından Türk hukukunda ortak velayetin benimsenmesi açısından bir dönüm noktası olduğu kabul edilmelidir. Kararı veren Yargıtay 2. Hukuk Dairesi içerisinde yer alan Gençcan’a göre, 6684 sayılı kanunun yürürlüğe girmesi ile ortak velayeti engelleyen TMK 336 f. III hükmü örtülü olarak ortadan kalkmış ve ortak velayet seçeneği normatif olarak Türk hukukuna girmiştir. Genççcan’a göre bu halde, ortak velayet konusunda normatif boşluk yoktur[63].

Nitekim bu karardan sonra Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi de[64], Ek 7 no’lu Protokolün 6684 sayılı kanun ile yürürlüğe girmesi ile birlikte velayeti engelleyen TMK hükümlerinin örtülü olarak ortadan kalktığı ve birlikte velayete hükmedilmesinin Türk kamu düzenine aykırılık teşkil etmeyeceğini hüküm altına almıştır[65].

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi görüş değiştirdikten sonra yeni görüşünü destekleyecek biçimde iki Türk vatandaşı arasındaki velayeti ortak biçimde düzenleyen İsveç mahkemelerince verilmiş olan kararın da Türk kamu düzenine aykırı olmayacağına dair 2017 aralık ayında başka bir karar da vermiş[66] ve ortak velayet konusundaki görüşünün istikrarlı olacağı yönünde uygulamaya ışık tutmuştur[67]. Nitekim Antalya BAM 2. H.D., Gaziantep BAM 2. H.D. ve çeşitli yerel mahkemeler tarafından verilen kararlarda da Yargıtay 2. H.D. tarafından verilen kararla artık ortak velayete hükmedilebileceği belirtilmiştir[68].

İncelenen Yargıtay kararlarında her iki ebeveyn de ortak velayet istediğinden, eşlerden birinin ortak velayeti istememesi durumunda ne olacağı belirsizdir. Bu konuda Ankara ve İstanbul’da iki farklı bölge adliye mahkemesi[69], eşlerin müşterek rızası bulunmadığı takdirde ortak velayete hükmedilemeyeceği yönünde karar vermiştir[70].

II.            Öğretide Ortak Velayet

Öğretide TMK 336/3’ün niteliği konusunda çeşitli görüşler ileri sürülmektedir. Ayrıca TMK 182’deki düzenlemenin de velayette hak sahipliğine ilişkin bir düzenleme olduğunu savunan yazarlar bulunmakta[71] ise de kanaatimizce bu hüküm yalnızca velayetin ana ya da babadan birine bırakılması halinde velayetin kendisine bırakılmadığı ebeveynin çocukla olan kişisel ilişkisini düzenlemektedir[72].

Kimi yazarlara göre madde hükmü emredici olup birlikte velayete müsaade etmemekte, velayetin ana ya da babadan yalnız birine verilmesini emretmektedir. Yani, bu yazarlara göre kanun boşluk içermemekte, meseleyi olumsuz bir biçimde çözümlemektedir.

Kanunun meseleyi olumsuz biçimde çözümlediğini savunan yazarlar, bu çözümün isabetli olup olmadığı hususunda ayrışmaktadır. TMK’nın meseleyi olumsuz biçimde çözümlediğini ve bu çözümün isabetli olduğunu savunan yazarlar, birlikte velayetin boşanmış eşler bakımından aralarındaki çekişmeyi devam ettireceğini ifade etmektedirler[73].

TMK’nın meseleyi olumsuz biçimde çözümlediğini savunan fakat bu duruma katılmayan yazarlar ise mevcut düzenlemenin çocuğun üstün yararına, kadın-erkek eşitliğine ve anayasaya aykırı olduğunu ifade etmektedirler[74].

Kimi yazarlar ise, TMK 336/3’ün boşanma halinde ortak velayete hükmedilmesine engel teşkil etmeyeceğini düşünmektedir. Kimi yazarlara göre, kanun koyucu yalnız maddenin üslubu açısından detaylandırma doğru olmayacağından böyle bir anlatım tercih etmiştir ve kanun koyucunun amacı aslında ortak velayete engel olmak değildir[75]. Buna karşın bu yazarlara göre kanunun lafzından böyle bir anlam çıksa dahi contra legem yorum yapılarak ortak velayete imkân tanınmalıdır. Zira, amaç çocuğun üstün yararını korumaktır[76].

TMK 336/3’ün ortak velayete engel teşkil etmeyeceğini savunan bir kısım yazar[77] ise maddede örtülü boşluk olduğunu ileri sürmektedir. Bu görüşe göre, TMK 1/2 doğrultusunda hâkimin boşluğu doldurması gerekecektir. Bu doldurma faaliyeti ise kanun koyucunun amacı çocuğun üstün yararı olduğundan amaca uygun sınırlama yolu ile ortak velayete hükmedilmesi yolu tercih edilerek yapılmalıdır[78].

Kimi yazarlara göre ise kanun koyucu düzenleme yapıldığı esnada ortak velayet kurumunun varlığını bilmemektedir. Bu sebeple, düzenlemede gerçek bir boşluk vardır ve hâkimin de bu boşluğu TMK 1’e göre doldurması gerekmektedir[79].

Üst başlıkta da bahsedildiği üzere Gençcan’a göre, Ek 7 No’lu Protokolün 6684 sayılı Kanun ile yürürlüğe girmesi ve Türk hukukunun bir parçası haline gelmesi ile ortak velayeti engelleyen TMK hükümleri örtülü olarak kalkmıştır. Usulüne uygun yürürlüğe girmiş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmünde olduğundan ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde milletlerarası antlaşma hükümlerinin normlar hiyerarşisinde daha üstte olması ve öncelikle uygulanması gerekeceğinden Ek 7 No’lu Protokolün 5 inci maddesine göre karar verilmesi gerekecektir[80].

III.          Olması Gereken Hukuk ve Görüşümüz

Ek 7 no’lu Protokol yürürlüğe girmiş olsa dahi, doktrinde TMK 336/3 üzerindeki tartışmalar devam etmektedir. Zira, Gençcan’ın belirttiği üzere usulüne uygun yürürlüğe girmiş milletlerarası antlaşmaların kendisi ile çatışan ulusal hukuk kurallarından önce uygulanması sebebi ile TMK 336/3’ün zımni olarak yürürlükten kalkmış olduğundan bahsedilse dahi kod kanun olan Türk Medeni Kanunundaki hüküm kanunda ve Türk hukuk sisteminde yerini korumaktadır.

Kaldı ki, bu durumda zımni ilga kavramını kullanmanın çok doğru olmadığı görüşündeyiz. Zira, TMK 336/3 yürürlüktedir[81]. Yalnızca, Anayasa madde 90/5 uyarınca uluslararası antlaşma hükmünün öncelikli olarak uygulanması gerekmektedir[82], bu sebeple zımni ilga yerine TMK 336/3’te düzenlenen kuralın uygulanırken ihmal edilmesinden bahsetmek daha doğrudur[83].

Ek olarak, Yargıtay bu gelişme ışığında görüş değiştirmiş ve boşanma sonrası birlikte velayete Türk hukukunda hükmedilmesinin önünde pozitif hukuk manasında bir engel kalmadığını belirtmiş olsa dahi bu sonuç da yorum yolu ile ulaşılabilen bir sonuçtur. Zira, Protokol’ün “Eşler Arasında Eşitlik” başlığını taşıyan ilgili maddesi, Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresinde ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.[84]” şeklindedir.

Yani, eşlerin velayet bakımından eşit haklara sahip olması halinde, ortak velayet imkânı olmasa dahi protokol ihlal edilmiş olmayacaktır. Zira, madde yalnızca eşlerin eşit hak ve sorumluluklara sahip olması gerekliliğini düzenlemektedir.

Nitekim, Cernecki-Avusturya davasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, boşanma halinde velayetin eşlerden yalnızca birine bırakılmasını zorunlu kılan Avusturya eski Medeni Kanunu 177. paragrafının Protokol’ün ihlali anlamına gelmeyeceğine[85], boşanma sonrasında ortak velayeti engelleme hakkının devletin takdir alanına girdiğine karar vermiştir[86].

Kanaatimizce TMK 336/3 hükmü bakımından bir örtülü boşluk mevcuttur[87]. Zira madde hükmü soruna bir cevap vermekte fakat somut olaya maddi açıdan uygulanması bakımından adalet duygusunu ve çocuğun yararının üstün tutulması ilkesinin gereklerini istendiği biçimde tatmin etmemektedir[88]. Bu halde, Ek 7 no’lu Protokolü de yoruma destek veren bir norm olarak kabul ederek yorum yolu/teleolojik redüksiyon ile ortak velayetin mümkün olduğunu söylemek mümkün ise de, ihtiyaçlara cevap veren güncel bir düzenleme yapılması gerekliliği açıktır.

SONUÇ

Velayet, eski çağlardan beri birey ve toplum açısından önem arz eden bir hukuki kurum olagelmiştir. Velayet müessesesi toplumların çocuğa, ana ve babaya yüklediği anlamlar ve öncelikler doğrultusunda şekillenmiş, farklı dönemlerde değişiklik göstermiş, halen de değişim göstermeye devam etmektedir.

Modern hukuk sistemlerinde, velayet anlayışının da değişmesi ile ortak velayet, ana ve babanın her ikisinin de iradesi bu yönde olduğu ve velayetin ana ve babaya tanıdığı haklardan yararlanma ve yüklediği yükümlülükleri ifa noktasında bir eksikliği olmadığı takdirde çocuğun menfaatine olduğu konusunda tartışma bulunmamaktadır.

Ortak velayetin çocuğun menfaatine uygun olduğu Türk hukukunda da hemen hemen oybirliği ile uygulama ve öğretide kabul edilmektedir. Buna karşın kimi yazarlar tarafından ortak velayetin ana ve baba arasındaki çekişmeyi boşanma sonrasında da devam ettireceği düşünüldüğünden bu kuruma temkinli yaklaşılmaktadır.

Türk hukukunda da İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 numaralı Protokolün yürürlüğe girmesi ile birlikte velayete hükmedilmesinin olanaklı hale geldiğini söylemek mümkündür. Buna karşın Türk Medeni Kanunu’nun boşanma sonrası velayeti düzenleyen 336’ncı maddesi lafzi olarak ortak velayete olanak tanımadığından uygulamada ortak velayete hükmedilse de pozitif hukuk düzenlemeleri kendi aralarında uyumlu olmadığı gibi uygulama ile mevzuat arasında da uyumsuzluk devam etmektedir.

 Bu sebeple, gelinen noktada ortak velayet uygulama tarafından benimsenmiş, usulüne uygun yürürlüğe giren milletlerarası antlaşmalar ile de ortak velayet kurumu Türk hukuk düzeni tarafından iktisap edilmiştir. Fakat bu kez de uygulama, Türk Medeni Kanunu ve Ek 7 numaralı Protokol arasında bir uyumsuzluk meydana geldiğinden bu uyumsuzluğun giderilerek Türk Medeni Kanunu’nun 336’ncı maddesine ortak velayeti yoruma muhtaç kal mümkün kılacak bir değişiklik getirilmesi gerektiği düşünülmektedir.

KAYNAKÇA

AKINTÜRK, Turgut ve Derya ATEŞ, Türk Medeni Hukuku İkinci Cilt, Aile Hukuku, Ankara: Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş , 25. Baskı, Ocak 2024

AKSAKAL, Sultan, “Boşanmadan Sonra Çocuğun Velayeti”, KSÜ İlahiyat Fakültesi Dergisi, (1), 2003

APAYDIN, Eylem “Ortak Hayata Son Verilmesi Sonrası Ortak Velayet Hususunda Yasal Düzenleme Gereği” , İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 9 (1), 2018

ÇAKIR, Nagehan, “Türk Aile Hukukunda Evlilik Birliğinin Boşanma ile Sona Ermesi Halinde Ortak Velayet” (Yüksek Lisans Tezi, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2019)

ÇAKIR, Nagehan, Boşanma Sonrası Ortak Velayet, Ankara: Yetkin Basımevi, 2020

DOĞANCI, Kamil ve Fulya KOCAKUŞAK, “Eski Roma Ailesinde “Pater Familias” ve “Patria Potestas” Kavramları”, U.Ü. Fen-Edebiyat Fakültesi Sosyal Bilimler Dergisi, 15(27), 2014

DÖNEK, Berna “Velayetin Değiştirilmesi”, Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2023

ERCOŞKUN ŞENOL, Hatice Kübra, “Türk Hukukunda Boşanma Halinde Ortak Velâyete Hükmedilip Hükmedilemeyeceği Sorunu”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 12(2), 2021

ERLÜLE, Fulya, Boşanmada Birlikte Velayet, Ankara: Yetkin Basımevi, 2019

GENÇCAN, Ömer Uğur, Velayet Hukuku, Ankara: Yetkin Basımevi, Genişletilmiş 2. Baskı, 2019

GENÇCAN, Ömer Uğur, “Ortak Velayet”, İzmir Barosu Bülten, 8 Mart 2017 Özel Sayısı

HATEMİ, Hüseyin, KALKAN-OĞUZTÜRK, Burcu, Aile Hukuku, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 6. Bası, 2018

KARAN, Ulaş, "Anayasa Mahkemesi Kararlarının İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına Etkisi", Anayasa Yargısı, 35 (1), 2018

KIRCA, Çiğdem, "Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama (Teleologische Reduktion)", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 50(1) (2001)

KURT, Leyla Müjde, Boşanma Durumunda Birlikte (Ortak) Velayet, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 9(2), 2018

KOÇHİSARLIOĞLU, Cengiz, Boşanmada Birlikte Velâyet ve Yasanın Aşılması, Ankara: Turhan Kitabevi, 2004

ÖZTAN, Bilge, Aile Hukuku, Ankara: Turhan Kitabevi, 6. Bası, 2015

ÖZTAN, Bilge, Türk Hukukunda Boşanmada Birlikte Velayet Sorunu (Birlikte Velayet), Prof. Dr. Tuğrul Ansay’a Armağan, Ankara: Turhan Kitabevi, 2006

ÖZTÜRK, Barış Can, “Birlikte Velayette Gönüllülük Prensibinin Yeri ve Anayasa Mahkemesi Kararının Değerlendirilmesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 71 (3), 2022

RUHİ, Ahmet Cemal ve Canan RUHİ, Velayet Hukuku (En son Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargı Kararları ile), Ankara: Seçkin Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş. , Eylül 2017

SEROZAN, Rona, Soybağı Hukuku Üzerine Çeşitlemeler (Soybağı Hukuku), Prof. Dr. Bilge Öztan’a Armağan, Ankara: Turhan Kitabevi, 2008

[1]  Turgut AKINTÜRK, Derya ATEŞ, Türk Medeni Hukuku İkinci Cilt, Aile Hukuku, (Ankara: Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş , 25. Baskı, Ocak 2024), s. 415

[2] Türk Medeni Kanunu Madde 336/2

[3] Hatice Kübra ERCOŞKUN ŞENOL, “Türk Hukukunda Boşanma Halinde Ortak Velâyete Hükmedilip Hükmedilemeyeceği Sorunu”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 12(2), 2021, s. 756

[4] https://www.nisanyansozluk.com/kelime/velayet (Erişim Tarihi: 01.12.2025)

[5] Nagehan ÇAKIR, “Türk Aile Hukukunda Evlilik Birliğinin Boşanma ile Sona Ermesi Halinde Ortak Velayet” (Yüksek Lisans Tezi, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2019), s. 5

[6] Age, s.5

[7] AKINTÜRK, ATEŞ, s.415

[8] Age, s. 415

[9] Türk Medeni Kanunu Madde 335/2

[10] Ahmet Cemal RUHİ, Canan RUHİ, Velayet Hukuku (En son Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargı Kararları ile), (Ankara: Seçkin Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş. , Eylül 2017), s. 48

[11] Kamil DOĞANCI, Fulya KOCAKUŞAK, “Eski Roma Ailesinde “Pater Familias” ve “Patria Potestas” Kavramları”, U.Ü. Fen-Edebiyat Fakültesi Sosyal Bilimler Dergisi, 15(27), 2014, s. 234

[12] Nagehan ÇAKIR, “Ortak Velayet”, s. 8

[13] DOĞANCI, KOCAKUŞAK, “Eski Roma Ailesinde “Pater Familias”, s. 238

[14] Nagehan ÇAKIR, “Ortak Velayet”, s. 10

[15] Berna DÖNEK, “Velayetin Değiştirilmesi”, (Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2023) , s.10

[16] Nagehan ÇAKIR, “Ortak Velayet”, s. 10

[17] Berna DÖNEK, “Velayetin Değiştirilmesi”, s.10

[18] Nagehan ÇAKIR, “Ortak Velayet”, s. 11

[19] Age, s. 10

[20] Sultan AKSAKAL, “Boşanmadan Sonra Çocuğun Velayeti”, KSÜ İlahiyat Fakültesi Dergisi, (1), 2003, s. 1

[21] Nagehan ÇAKIR, “Ortak Velayet”, s. 11

[22] Age, s.11

[23] Age, s. 11

[24] Age, s. 11

[25] Age, s.11

[26] AKINTÜRK, ATEŞ, s. 415

[27] Türk Medeni Kanunu Madde 339

[28] Türk Medeni Kanunu Madde 340

[29] Türk Medeni Kanunu Madde 341

[30] Türk Medeni Kanunu Madde 342

[31] Türk Medeni Kanunu Madde 352-353

[32] Türk Medeni Kanunu Madde 354

[33] Ahmet Cemal RUHİ, Canan RUHİ, Velayet Hukuku, s.50

[34] Nagehan ÇAKIR, “Ortak Velayet”, s. 13

[35] Leyla Müjde KURT, Boşanma Durumunda Birlikte (Ortak) Velayet, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 9(2), 2018, s. 159

[36] Age, s. 159

[37] Age, s.159

[38] Nagehan ÇAKIR, “Ortak Velayet”, s. 40

[39] Leyla Müjde KURT, Boşanma Durumunda Birlikte (Ortak) Velayet, s. 162

[40] İsviçre Medeni Kanunu Madde 133

[41] Leyla Müjde KURT, Boşanma Durumunda Birlikte (Ortak) Velayet, s. 162

[42] Age, s. 162

[43] İsviçre Medeni Kanunu Madde 298 f.1. Kural güncel olarak İsviçre Medeni Kanunu 298 c maddesinde düzenlenmektedir. (https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/24/233_245_233/en#art_298 adresinden erişilebilir. Erişim Tarihi: 28.11.2025)

[44] Leyla Müjde KURT, Boşanma Durumunda Birlikte (Ortak) Velayet, s. 163

[45] (İptal kararından önce) Alman Medeni Kanunu 1671 f.4

[46] Leyla Müjde KURT, Boşanma Durumunda Birlikte (Ortak) Velayet, s. 163, İptal kararı için bakınız: BVerfG, NJW 1983,101 (Boşanmış ebevynlerin ortak velayeti)

[47] Age, s.163

[48] https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/convention_tur adresinden erişilebilir. (Erişim Tarihi: 28.11.2025)

[49] AİHS Madde 8

[50] Leyla Müjde KURT, Boşanma Durumunda Birlikte (Ortak) Velayet, s. 165

[51]Zaunegger c. Allemagne (no. 22028/04) Kararı, https://hudoc.echr.coe.int/eng#{"languageisocode":["FRE"],"appno":["22028/04"],"documentcollectionid2":["CHAMBER"],"itemid":["001-96059"]} adresinden erişilebilir. Erişim Tarihi: 02.12.2025

[52] AİHS Madde 14:

[53] Leyla Müjde KURT, Boşanma Durumunda Birlikte (Ortak) Velayet, s. 165

[54] Madde metni: “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir.” şeklindedir. 

[55]Tavsiye kararına  http://euromedjusticeii.eu/files/repository/20090707173539_Coe.Rec(84)4surlesresponsabilitesparentales.pdf adresinden erişilebilir. (Erişim Tarihi: 03.12.2025) 

[56] Leyla Müjde KURT, Boşanma Durumunda Birlikte (Ortak) Velayet, s. 165

[57] Sinan Sami AKKURT, “Boşanma Sonrası “Ortak Velayet” Kavramının, Özellikle Türk Hukuk Uygulaması Bakımından Genel Olarak Değerlendirilmesi”, Legal Hukuk Dergisi, Cilt No: 17, Sayı No: 202, 2019, s. 4192

[58] Fulya ERLÜLE, İsviçre Medeni Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler Işığında Boşanmada Birlikte Velayet, (Ankara: Yetkin Basımevi, 2019), s. 294-295. İzmir 4. Aile Mahkemesi, 2009/448 E., 2009/470 K. , kararda özetle, “Dava konusu olayda taraflar; TMK 166/3 maddeye dayalı olarak anlaşmalı boşanma talebinde bulunmuşlar ve müşterek çocuğun velayetinin taraflarca birlikte kullanılacağı hususunda anlaşmışlardır. Mahkeme tarafların velayeti birlikte kullanmasının çocuğun yararına olup olmayacağı hususunda uzmanlarca yapılan incelemenin sonucuna göre karar vermiştir. Uzmanlarca yapılan incelemenin sonucunda düzenlenen raporda, ‘(…) tarafların ortak velayet uygulamasına yönelik istek, bilinç ve gerekli motivasyona sahip oldukları, tarafların küçüğün psiko-sosyal gelişimini göz önünde bulundurarak küçüğün diğer ebeveyni ile olan iletişim ve paylaşımını destekleyici tutum içerisinde bulundukları izleniminin edinilmesi ile müşterek çocuğun alıştığı yaşam düzeninin sağlanması durumunda ortak velayetin taraflarca kullanılabileceği kanısına varılmış’ olduğu ifade edilmiştir. Mahkeme, uzman görüşünün ebeveynlerce velayetin birlikte kullanılmasının çocuğun yararına olacağı görüşü ve tarafların velayeti birlikte kullanma konusundaki anlaşma ve isteklerini de göz önüne alarak boşanma sonrasında taraflarca müşterek çocuğa ait velayetin birlikte kullanılmasına karar verilmiştir.” gerekçesi ile ortak velayete hükmedilmiştir.

[59] Leyla Müjde KURT, Boşanma Durumunda Birlikte (Ortak) Velayet, s.170

[60] Fulya ERLÜLE, Boşanmada Birlikte Velayet, s. 295

[61] Yargıtay 2. H.D., 2016/15771 E. , 2017/1737 K.

Kararın uygulamada değişikliğe gidilmesini gerekçesinin izah edildiği bölüm aşağıda alıntılanmıştır:

“Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir.Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir. (TMK m.337).Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan "11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol", 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol'ün 5. maddesine göre, "Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir".Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).

İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra "kamu düzeni" (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır.Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; "Kamu düzeni kuralları, bir memlekettte kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür". Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir. (Prof. Dr.Aysel Çelikel-Prof.Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149 ).

Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlk telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin "menfî etkisi"nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlâk, izafî ve değişkendir. (Prof.Dr.Cemal Şanlı-Doç.Dr.Emre Esen- Yrd.Doç.İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).

Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine "açıkça" aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir. (MÖHUK m.5). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı hukukuna ait tek taraflı bir "bağlanma kaidesi" değildir. Aksine kanunlar ihtilâfı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır. (Prof.Ergin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk, 18.bası-sayfa:l59)"...Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortakbenimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır" (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).

Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde "ortak velayet" düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine "açıkça" aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek "ortak velayet" istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.

[62] https://resmigazete.gov.tr/fihrist?tarih=2016-03-25 adresinden erişilebilir. (Erişim Tarihi: 28.11.2025)

[63] Ömer Uğur GENÇCAN, Velayet Hukuku, (Ankara: Yetkin Basımevi, Genişletilmiş 2. Baskı, 2019), s. 311-312

[64] Ankara BAM 1. H.D. , 2017/121 E. , 2017/601 K. kararında özetle,”(…) velayet düzenlemesinde asıl olan çocukların üstün yararı olup bu düzenlemede ana ve babanın yararı ile çocuğun yararı gerektirdiği takdirde çocuğun yararına üstünlük tanınması gerekir.

Müşterek çocuk yaş itibariyle idrak çağında olup sosyal inceleme raporunu düzenleyen uzman ile yaptığı görüşme sırasında ve uzman huzuru ile istinaf duruşmasındaki beyanında açık bir şekilde velayet tercihinde bulunmamış, hafta içinde annesinin yanında kaldığı, hafta sonunda babasının gelip aldığı, son dönemlerde anne ve babasının kendisi ile ilgili aldıkları kararlarda herhangi bir tartışma yaşamadıklarını, her ikisini de sevdiğini, anne ve babasının da kendisini sevdiklerini bildiğini, her ikisiyle de görüşmek istediğini beyan etmiştir. Ek 7 no’lu Protokolün 6684 sayılı kanun ile yürürlüğe girmesiyle birlikte usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınacağından (T.C. Anayasa 90. Maddesi) ortak velayeti engelleyen Türk Medeni Kanun hükümleri örtülü olarak ortadan kaldırılmıştır.

Bu sebeplerle, çocuğun güvenine ve üstün yararına aykırı olduğuna dair dava dosyasına herhangi bir iddia ve delil bulunmaması da gözetilerek çocuğun üstün yararı gereğince ortak velayete hükmedilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.” denilmiştir.

[65] Fulya ERLÜLE, Boşanmada Birlikte Velayet, s. 298 

[66] Yargıtay 2. H.D., 2016/18674 E., 2017/13800 K. sayılı kararda özetle, “(…) Tanınması istenen yabancı mahkeme ilamında, tarafların boşanmalarına karar verilmekle birlikte, tarafların çocuklar üzerinde ortak velayet hakkının devam edeceği düzenlenmiştir. Taraflar Türk vatandaşıdır. (…) Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde ‘ortak velayet’ düzenlemesinin Türk kamu düzenine ‘açıkça’ aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.” değerlendirmesi yapılmıştır.

[67] Ömer Uğur GENÇCAN, Velayet Hukuku, (Ankara: Yetkin Basımevi, Genişletilmiş 2. Baskı, 2019), s. 314-316

[68] Nagehan, ÇAKIR, Boşanma Sonrası Ortak Velayet, Ankara: Yetkin Basımevi, 2020, s. 138-139

 Antalya BAM 2. H.D., 2018/619 E., 2018/1025 K.,

 Gaziantep BAM 2. H.D., 2017/1008 E., 2017/1266 K.

 Sakarya 2. Aile Mahkemesi 2016/208 E., 2019/57 K.

 Erzincan Aile Mahkemesi 2016/481 E., 2017/764 K.

 Bakırköy 8. Aile Mahkemesi 2017/377 E., 2018/895 K.

 Mustafakemalpaşa Asliye Hukuk Mahkemesi (Aile Mahkemesi sıfatıyla) 2019/537 E., 2019/817 K.

[69] Ankara BAM 2. H.D. 2017/1132 E., 2017/1471 K. sayılı kararda özetle, “(…) İnsan Haklarını ve Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 no’lu Protokolün 5. Maddesi gereğince eşler çocuklarıyla olan ilişkilerinde eşit haklara sahip olmakla birlikte ortak velayet açısından gönüllülük esas olup anne ve babanın rızasının bulunması gerekir. Dosya kapsamında davacı davalı annenin ortak velayete ilişkin rızası bulunmayıp tam aksine müşterek çocuğun velayetinin kendisine verilmesini istemektedir. O halde ortak velayet koşullarının gerçekleştiğinden söz edilemez.” şeklinde karar vermiştir.

İstanbul BAM 10. H.D. 2018/226 E., 2019/9 K. sayılı kararında özetle, “(…) Mahkemece uzman raporu alınmış ve çocuklar dinlenmiştir. Ortak velayet verilmesi gönüllülük esasına dayanır.” şeklinde karar verilmiştir.

[70] Nagehan, ÇAKIR, Boşanma Sonrası Ortak Velayet, Ankara: Yetkin Basımevi, 2020, s. 137

[71] Leyla Müjde KURT, Boşanma Durumunda Birlikte (Ortak) Velayet, s. 166, Cengiz KOÇHİSARLIOĞLU, Boşanmada Birlikte Velâyet ve Yasanın Aşılması, (Ankara: Turhan Kitabevi, 2004), s. 104, Eylem APAYDIN, “Ortak Hayata Son Verilmesi Sonrası Ortak Velayet Hususunda Yasal Düzenleme Gereği” , İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 9 (1), 2018, s. 460

[72] Fulya ERLÜLE, Boşanmada Birlikte Velayet, s. 284

[73] Leyla Müjde KURT, Boşanma Durumunda Birlikte (Ortak) Velayet, s. 167, Hüseyin HATEMİ, Burcu KALKAN-OĞUZTÜRK, Aile Hukuku,(İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 6. Bası, 2018), s.131

[74] Age, s. 167, Rona SEROZAN, “Soybağı Hukuku Üzerine Çeşitlemeler” (Soybağı Hukuku), Prof. Dr. Bilge Öztan’a Armağan, (Ankara: Turhan Kitabevi, 2008), s. 772

[75] Leyla Müjde KURT, Boşanma Durumunda Birlikte (Ortak) Velayet, s. 167, Cengiz KOÇHİSARLIOĞLU, Boşanmada Birlikte Velâyet, s. 105-106

[76] Nagehan ÇAKIR, “Ortak Velayet”, s. 97

[77] Leyla Müjde KURT, Boşanma Durumunda Birlikte (Ortak) Velayet, s. 167, Bilge ÖZTAN, Aile Hukuku, (Ankara: Turhan Kitabevi, 6. Bası, 2015), s. 1090-1091, Bilge ÖZTAN, Türk Hukukunda Boşanmada Birlikte Velayet Sorunu (Birlikte Velayet), Prof. Dr. Tuğrul Ansay’a Armağan, (Ankara: Turhan Kitabevi, 2006), s. 260

[78] Barış Can ÖZTÜRK, “Birlikte Velayette Gönüllülük Prensibinin Yeri ve Anayasa Mahkemesi Kararının Değerlendirilmesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 71 (3), 2022, s. 1030

[79] Leyla Müjde KURT, Boşanma Durumunda Birlikte (Ortak) Velayet, s. 167, Eylem APAYDIN, “Ortak Velayet”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 9 (1), 2018, s. 457-459

[80] Ömer Uğur GENÇCAN, “Ortak Velayet” , İzmir Barosu Bülten, 8 Mart 2017 Özel Sayısı, s. 26

[81] Fulya ERLÜLE, Boşanmada Birlikte Velayet, s. 318

[82] Anayasa Mahkemesi, bu durumda öncelikli uygulanma değil, gerçekten de zımni ilgadan bahsedileceğini belirtmektedir.

[83] Ulaş KARAN, "Anayasa Mahkemesi Kararlarının İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına Etkisi", Anayasa Yargısı, 35 (1), 2018, s. 256

[84] https://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/media/uploads/2016/08/26/AIHS_7.protokol.pdf adresinden erişilebilir. Erişim Tarihi: 30/12/2025

[85] Fulya ERLÜLE, Boşanmada Birlikte Velayet, s. 317

[86] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-5362%22]} adresinden erişilebilir. Erişim Tarihi: 30/12/2025

[87] Fulya ERLÜLE, Boşanmada Birlikte Velayet, s. 353

[88] Çiğdem KIRCA, "Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama (Teleologische Reduktion)", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 50(1) (2001), s. 95