1. Giriş
Avrupa Birliği hukukunda, ihtilaf konusu olaya uygulanabilecek bir pozitif bütünleşme kuralı mevcut değil ise, kişilerin, sermayenin, hizmetlerin ya da malların dolaşım serbestilerinin uygulanıp uygulanmadığına bakılmaktadır. Serbesti somut olaya uygulanabilir ise, üye ülke tarafından buna bir tahdit getirilip getirilmediğine, ve getirildi ise tahdidi haklı gösterebilecek bir meşru sebebinin olup olmadığına bakılmaktadır. İşte bu meşru sebebin haklı olup olmadığına ABAD, orantılılık ilkesini kullanarak yanıt aramaktadır.[1] Bu bakımdan hangi hallerde üye ülke menfaatlerinin, hangi hallerde temel serbestilerin baskın geleceğinin öngörülebilmesi bakımından orantılılık ilkesi bir pusula görevi görmektedir.
İşte her hukuk sisteminde menfaatler arasında dengenin sağlanmasında yegâne sınır olan orantılılık[2], AB hukukunda da, devletler karşısında bireylerin haklarının korunmasına hizmet eden bir temel hukuk prensibi olarak tanımlanabilir. [3] Bu çalışmada, önce genel olarak serbestilerin nasıl kısıtlanabileceğine, daha sonra ise orantılılık ilkesinin unsurları ile somut olay bazında ABAD yaklaşımları incelenecektir.
2. Genel Olarak Serbestilerin Kısıtlanması Yasağı, Tahdit, Meşru Sebep ve Haklı Gösterme
Avrupa Birliği hukukunda malların, kişilerin, sermayenin ve hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin kısıtlamalar, kural olarak yasaktır[4]. Serbestinin kısıtlanması, bir üye ülke önleminin vatandaşlık temelinde doğrudan ya da dolaylı ayrımcılık oluşturmamak ile birlikte, pazara erişimin güçleştirilmesine neden olması halinde gündeme gelmektedir.[5]
İşte ihtilaf konusu bir ulusal önlem söz konusu olduğunda, bu önlem doğrudan ayrımcılık da oluştursa, dolaylı ayrımcılık da oluştursa yahut herhangi bir biçimde pazara erişimi de güçleştirse, diğer özel unsurların yanında, genel bir unsur olarak orantılılık ilkesine de uygunluk göstermek zorundadır[6].
Buna göre, bir üye ülkenin serbest dolaşımı sınırlayabilmesi için, öncelikle elinde, ulaşılması hedeflenen meşru bir sebebinin bulunması gerekmektedir. Bir üye ülke, getirdiği ihtilaflı önlemi ancak bu meşru sebebe ulaşmaya yarayan bir araç olduğunu ileri sürerek haklı gösterebilecektir.
Tahdit oluşturan ve vatandaşlık ya da köken temelinde doğrudan ayrımcılığa sebebiyet veren ulusal önlemler yalnızca kurucu anlaşmalarda öngörülen meşru sebepler ve orantılılık ilkesinin birlikte kullanılması ile haklı gösterilebilecek iken, dolaylı ayrımcılığa sebebiyet veren ya da yalnızca serbestiyi kısıtlayan bir ulusal önlem ise, hem kurucu anlaşmada öngörülen sebeplerin, hem de ABAD tarafından içtihat ile kabul edilen kamu yararına ilişkin ağır basan sebeplerin varlığı halinde haklı gösterilebilecektir. Bütün bu sebeplerin ise, yine orantılılık ilkesi ile uyumlu biçimde kullanılması gerekecektir.
3. Genel Olarak Orantılılık İlkesi
Orantılılık ilkesi, yukarıda açıklandığı üzere, bir üye devletin, AB’nin özünü oluşturan serbest dolaşımı sınırlayıcı bir önlem aldığı takdirde bu önlem ile ulaşılmak istenen meşru amaç ile AB’nin ve üyesi tüm devletlerin serbest dolaşıma ilişkin menfaatleri arasında bir denge kurmayı amaçlamaktadır. Buna göre aşağıda detayları ile anlatılacağı üzere, uygunluk unsuru ve gereklilik unsuru olarak iki ana unsur üzerinden[7] değerlendirilmekte ise de, kararlarda her zaman yoğun biçimde unsurların birbirinden ayrıldığını söylemek güçtür. Stricto sensu unsuru ise bir yan unsur olarak değerlendirilebilecek olup zaman zaman hukuki bir yapı olmaktan çok siyasi/ekonomik yapıya da bürünebilmekte, üye devletler için stratejik yahut lojistik öneme sahip konularda orantılılık ilkesinin daha az yoğunlukta uygulanmasına bir dayanak sağlayabilmektedir. [8]
Aşağıda unsurları ile orantılılık ilkesi, çeşitli serbestiler yönünden ABAD’ın da somut olaya ilkeyi nasıl tatbik ettiği üzerinde durularak örnekler üzerinden incelenecektir.
3.1. Uygunluk Unsuru
Orantılılık ilkesinin uygunluk unsuru, ABAD tarafından ihtilaflı önlemin, üye ülke tarafından ileri sürülen meşru sebebe ulaşmak için uygun bir amaç olup olmadığının değerlendirilmesi olarak tanımlanmaktadır. Buna göre, ihtilaflı önlem, gerçekten de üye devletin ileri sürdüğü meşru sebep hedefine ulaşmak için makul bir araç ise, orantılılık ilkesinin uygunluk unsuru sağlanmış olacaktır.[9] Yani, üye devletin ihtilaflı önleminden daha az serbestiyi kısıtlayıcı bir önlem ile de hedeflenen sonuca ulaşılabiliyor ise, bu halde orantılılık ilkesinin uygunluk unsuru ihlal edilmiş olacaktır.
Bu durum, ABAD tarafından European Communities v. Kingdom of Spain davasında, “(…) Bir ulusal mevzuatın ancak üye devletin tutarlı ve sistematik bir biçimde gösterilen meşru sebebe ulaşma endişesini taşıdığı takdirde” uygunluk ilkesinin gereklerini sağlayacağı ve orantılılık ilkesine aykırı olmayacağı şeklinde ifade edilmiştir. [10][11]
İşte bu ihtilaflı önlem ile ulaşılması istenen meşru amaç arasındaki uygun illiyet bağı olarak nitelendirilebilecek unsur, somut olaya göre değişiklik göstermekte, ABAD tarafından meşru sebebin ciddiyeti ve serbestinin kısıtlanması arasındaki denge dikkatle ele alınmaktadır. Aşağıda gereklilik unsuru da ana hatları ile ele alındıktan sonra somut olay bazında orantılılık ilkesinin tatbikine ilişkin örnekler incelenecektir.
3.2 Gereklilik Unsuru
Aynı uygunluk unsuru gibi, orantılılık ilkesinin gereklilik unsuru da ABAD kararları ile şekillenmiştir. Buna göre ABAD’ın bu unsuru incelerken, üye ülkenin ihtilaflı önleme gerekçe olarak gösterdiği meşru sebebe ulaşmak için serbestiyi daha az kısıtlayıcı bir önlemin tercih edilip edilemeyeceği hususunu irdelediği görülmektedir.
Bu durum ABAD tarafından Walter Rau Lebensmittelwerke v De smedt PvbA kararında, “Bir üye devlet aynı hedefe ulaşmak için birden fazla önlem alma imkânına sahipse, bunlardan serbestiyi en az kısıtlayanı tercih etmelidir.[12]” şeklinde ifade edilmiştir. İşte üye devletlerin hangi durumlarda birden fazla imkânı olduğuna ve bunlardan aynı hedefe ulaşmayı sağlayacak olanlardan gereklilik ilkesine uygun olarak mı seçim yapıldığına ABAD somut olaya göre değişen biçimlerde yanıt vermektedir. Aşağıda buna ilişkin çeşitli kararlar incelenecektir.
3.3 Stricto Sensu ya da Sensu Stricto Orantılılık İlkesi
Stricto sensu, bir başka deyişle dar anlamda orantılılık ilkesi, bir ihtilaflı önleme orantılılık ilkesinin uygulandığı her olayda karşımıza çıkmamaktadır. Buna göre, üye ülkenin ihtilaflı önlem ile hedeflediği meşru sebep ne kadar önemli ise, önlemin o derece sıkı olabileceğidir. Yani bir manada ABAD, üye ülke için ulaşılmak istenen hedefin önemi derecesinde, orantılık ilkesini o denli az yoğunlukta uygulamaktadır.[13]
Belirtildiği üzere stricto sensu orantılılık, son derece sübjektif bir yaklaşım olup üye ülke menfaatlerinin dağılım gösterdiği alanlara göre orantılılık ilkesinin uygulamadaki sertlik derecesini değiştirebilen bir ilke olarak yer almaktadır. Yine bir alanda üye devletler tarafından benimsenen bir çoğunluk uygulaması mevcut ise, ABAD yine orantılılık ilkesini daha az yoğun biçimde uygulayabilmektedir.[14]
Yukarıda değinildiği üzere, ABAD tarafından orantılılık ilkesinin uygulanmasında, ihtilaflı önlemin hangi serbesti alanında uygulandığının bir önemi bulunmamaktadır. Buna karşın bu yazıda, AB İç Pazar hukukunun sistematiğini bozmamak amacı ile her serbesti ile ilgili kararlar kendi başlıkları altında incelenecektir.
4.Malların Serbest Dolaşımı Yönünden Orantılılık İlkesi
Açıklandığı üzere, üye ülkeler serbestiyi kısıtlayan ulusal düzenlemeler hayata geçirdikleri zaman, ABAD nezdinde meşru bir sebep göstermek ve aldıkları önlem ile hedefin orantılı olduğunu ispat etmek sureti[15] ile ABAD’ın ihlal kararı vermesinin önüne geçebileceklerdir.
Malların serbest dolaşımı yönünden, miktar kısıtlaması ya da miktar kısıtlamasına eş etkili tedbir oluşturan ulusal önlemler, üye ülke tarafından gösterilen meşru sebepler orantılılık ilkesine uygun olarak kullanıldı ise haklı gösterilebilecektir.[16] Buna göre, köken temelinde doğrudan ayrımcılık teşkil eden miktar kısıtlaması ya da eş etkili tedbirler, yalnızca ABİHA md. 36’da[17] tahdidi olarak gösterilen ve orantılı olarak kullanılması gereken meşru sebeplere dayanılarak haklı gösterilebilecektir. Bunlar ilgili maddede genel ahlak, kamu düzeni, kamu güvenliği, insanların, hayvanların veya bitkilerin sağlığının ve yaşamının korunması, sanatsal, tarihi veya arkeolojik değer taşıyan milli varlıkların korunması ve sınai ve ticari mülkiyetin korunması olarak belirlenmiştir.
Ø Campus Oil and others v. Minister for Industry and Energy and others Davası
ABAD’ın önüne ön karar prosedürü ile gelen davada, ihtilaflı ulusal önlem; İrlanda hukuku uyarınca petrol ürünleri ithalatı yapanların, ham maddelerinin bir kısmını yerel rafinerilerden (INPC) alma zorunluluğu getirilmesidir.[18]
ABAD, önlemin orantılılık ilkesi bakımından değerlendirmesini yaparken, ABİHA md.36’nın, güvence altına almayı amaçladığı menfaatlerin korunması için gerekli olandan daha geniş yorumlanmaması gerektiğini ve bu hedeflerle orantısız biçimde ithalat sınırlamalarına sebep olmaması gerektiğini belirtmiştir. Buna göre, bu maddede belirtilen meşru sebepler, ancak ve ancak kesinlikle gerekli oldukları ölçüde kullanılabileceklerdir. [19]
Somut olayda, İrlanda’nın petrol ürünleri ham maddeleri bakımından neredeyse tamamen dışa bağımlı olduğu düşünüldüğünde, bir kriz durumunda kendine yetecek kadar çalışır halde rafinerisinin bulunmasını sağlamak için, kendi rafinerilerinden belli bir oranda alım yapılmasının zorunlu tutmasının, kamu güvenliği açısından meşru bir sebep olduğu ve orantılı bir önlem olduğu ABAD tarafından kabul edilmiştir.[20]
Malların serbest dolaşımı yönünden dolaylı ayrımcılık teşkil eden ya da herhangi bir biçimde serbestiyi kısıtlayan miktar kısıtlamaları ya da eş etkili tedbirler ise, ABAD tarafından sınırsız sayıda olduğu belirtilen sebepler ile fakat yine orantılılık ilkesi ile uyumlu olmak kaydı ile haklı gösterilebilecektir. ABAD tarafından bu kararlara konu olan meşru sebeplerin bir kısmı, mali denetimin etkililiği, genel sağlığın korunması, ticari işlemlerin adilliği, tüketicinin korunması, çevrenin korunması, çocuğun korunması, basın çeşitliliğinin korunması[21]olarak saptanabilir.
Ø Commission of the European Communities v United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland (UHT Milk) Kararı
ABAD önüne gelen uyuşmazlık, Birleşik Krallık’ın, UHT sürecinden geçirilmiş süt ve krema ithalatı ile bunların kendi sınırları içerisinde satışı üzerine kısıtlamalar getirmesinin hukuka aykırı olduğu yönündedir. [22] Bu kısıtlama, bu ürünler için ithalat sertifikaları kullanılması şeklinde tezahür etmektedir. Üstelik, Birleşik Krallık tarafından ithal edilen ürünler tekrar UHT sürecine sokulup ikinci bir paketleme sürecine tabi tutulmaktadır.[23]
Birleşik Krallık’ın haklı gösterme gerekçesi, bu ürünlerde ortaya çıkabilecek hastalıkların, paketleme ve dağıtım yapıldıktan sonra da ortaya çıkabilecek ve bu zamana dek tespit edilemeyecek olmasının ihtimal dahilinde olduğu; bu sebeple ihracat ülkesinin bu hastalıklardan haberdar olduğu takdirde Birleşik Krallık’a haber vermesi sonrasında bu sertifikalar yordamı ile pazara erişmeden ilgili ürünlerin toplama ve imhasının sağlanmasının hedeflendiği şeklinde olmuştur.[24]
ABAD tarafından orantılılık testi olaya uygulandığında, Birleşik Krallık önlemlerinin, tüketicilerin sağlıklarının korunması için kesinlikle gerekli olanın ötesine geçildiği kanaatine varılmıştır. Zira Birleşik Krallık’ın hedeflediği amaca, sertifikaların Birleşik Krallık tarafından değil, ihracatçı üye ülkelerdeki yetkili makamların verdiği sertifikaların Birleşik Krallık ile paylaşılması halinde de ulaşılabilecektir.[25] Bu bakımdan hedeflenen amaç bakımından orantısız olan önlemi AB hukuku korumayacaktır.[26] Yine Birleşik Krallık tarafından, hâlihazırda başka bir üye ülkede hukuka uygun olarak üretilmiş bir malın ülkeye sokulduktan sonra tekrar sistematik biçimde kontrolden geçerek paketlenmeye zorlanmasının[27], ABAD’ı orantılılık testinin daha yoğun uygulamaya teşvik ettiği söylenebilir.
Ø Walter Rau Lebensmittelwerke v De Smedt PvbA Kararı
ABAD önüne ön karar prosedürü ile gelen uyuşmazlık, satılma amacı ile ithal edilen ya da depolanan margarinin küp şeklinde olmasını zorunlu koşan Belçika mevzuatının hukuka aykırı olup olmadığına ilişkindir.[28]
Belçika’nın bu önleme ilişkin ileri sürdüğü meşru sebep, küp şeklinin Belçika tüketicisinin tereyağı ile margarini karıştırmasını önlediği, artık tüketici kodlarına bu bilginin yerleştiği ve tüketicinin korunmasında işlevsel bir yöntem olduğu şeklindedir. [29]
ABAD tarafından, ihtilaflı önlemin gerçekten de tüketicinin korunasına yönelik olduğu kabul edilse de, bir üye devletin, diğer bir üye devlette hukuka uygun biçimde üretilen ve pazarlanan bir ürünün satılmasının yasaklanmasının orantılılık ilkesi ile bağdaşmayacağı ve miktar kısıtlamasına eş etkili tedbir oluşturacağı belirtilmiştir.[30] Zira tüketicinin bu şekilde korunmasına, serbestiyi çok daha az biçimde kısıtlayan önlemler ile ulaşmak mümkündür, öreğin üzerine etiket yapıştırılarak da tüketicinin bu iki ürünü karıştırılmasını önüne pekala geçilebilir. [31] Bu karar öncesinde Cassis de Dijon kararı ile de gündeme gelen ve sonrasında altın kural olarak da anılmakta olan bu yaklaşım, orantılılık ilkesinin serbestiler üzerindeki içtihat hukukunun şekillenmesindeki önemini vurgulamaktadır.[32]
Ø Deutscher Apothekerverband eV v 0800 DocMorris NV and Jacques Waterval Kararı
ABAD önüne ön karar prosedürü ile getirilen uyuşmazlık, Alman ulusal mevzuatına göre yalnızca eczanede satılabilecek ürünlerin e-posta yolu ile satışının yasak olmasıdır.[33] Hollanda merkezli ve Hollanda’da hukuka uygun olarak varlığını sürdürüp internet üzerinden de satış yapan DocMorris firması ise Almanya’ya da bu yol ile satış yapmak istemektedir.[34]
Almanya, bu düzenlemeyi, kamu sağlığının ve tüketicinin korunması şeklindeki meşru sebeplere dayandırarak haklı gösteremeye çalışmıştır. Buna göre, tüketicinin satın aldığı ürün ile ilgili bireyselleştirilmiş bir şekilde bilgi ve tavsiye alması gerekmekte, bunun da serbestiyi daha az kısıtlayıcı bir alternatif ile sağlanması mümkün olmamaktadır.[35]
ABAD tarafından, reçete ile satılan ilaçlarda bu meşru sebebin varlığı ile alınan önlemin orantılılığı kabul edilse de, ihtilaflı önlemin reçetesiz ilaçları da kapsadığı, bu ilaçlar bakımından ilgili ulusal hukuk kuralının haklı gösterilemeyeceğini ve dolayısı ile AB hukukuna aykırı olduğu belirtilmiştir. [36] Almanya’nın bu konuda öne sürdüğü gerekçeler, hükumet tarafından gerçekten planlı ve tutarlı bir biçimde politika güdüldüğü konusunda ABAD’ı ikna ederek kamu sağlığı ya da sağlık konusunda tüketicinin korunmasının dahi serbest dolaşımın önüne geçmesine olanak sağlamıştır.[37]
Doc Morris kararının diğer bir önemli yanı, bir ulusal önlemin her zaman toptan orantılılık ilkesine aykırı ya da toptan uygun olmayabileceğinin bir örneğini teşkil etmesidir. Yani, ABAD yaptığı inceleme sonunda ihtilaflı önlemin bir bölümü ile orantısız olduğunu fakat bir bölümü ile AB hukukuna uygun olduğu şeklinde bir karar verebilecektir.
5. Kişilerin ve Hizmetlerin Serbest Dolaşımı Yönünden Orantılılık İlkesi
Malların serbest dolaşımında olduğu gibi, kişilerin ve hizmetlerin serbest dolaşımı açısından da istisnai biçimde serbestinin üye ülkeler tarafından sınırlanması mümkündür. Burada benzer şekilde, vatandaşlık/merkez temelinde doğrudan ayrımcılık teşkil eden ulusal düzenlemeler, ABİHA md. 45/III, 52/I ve 62. maddenin atfı ile 52/I’de düzenlenen sebepler ile haklı gösterilebilecektir.[38] Bunlar kamu düzeni, kamu güvenliği ile kamu sağlığı olarak belirlenmiştir. [39] Bu meşru sebepler kullanılarak haklı gösterme, ancak ihtilaflı önlem orantılılık ilkesi ile uyum arz ettiği takdirde kullanılabilecektir.
Ø Reinhard Gebhard v Consiglio dell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano Kararı
ABAD önüne ön karar prosedürü ile gelen uyuşmazlık, Alman hukukuna uygun bir biçimde avukat olan bir kimsenin, Milan’da avvocato unvanını kullanarak büro açması ve avukatlık faaliyetlerinin burada yürütmesi, buna karşın İtalyan hukuku uyarınca İtalyan olmayan kimselerin bu unvanı kullanamayacağına ilişkindir. [40]
ABAD’a göre, bir üye devlette sepsifik bir hizmet sağlama hedefi olan bir başka üye devlet vatandaşı, varış ülkesindeki ilgili mevzuata uyum göstermek zorundadır. Fakat, varış ülkesindeki mevzuati temel serbestileri engelleme ya da daha az çekici kılma özelliği gösteremez. Buna göre üye devletin dört şarta uygun davranması gerekir. Bunlar; kuralların ayrımcı olmayan biçimde uygulanması, kamu yararının emredici gereksinimleri ile haklı gösterilmesi, güttükleri amaca ulaşılmasını güvenceye almak için uygun olması ve bu amaca ulaşmak için gerekli olanın ötesine geçmemesidir. [41]
ABAD’ın burada, orantılılık ilkesini daha katı bir biçimde uygulayarak[42] serbestilerin, hizmet sunulacak ülkenin ulusal mevzuatına uyulması şeklindeki kuraldan daha üstün tutulduğu görülecektir. ABAD’ın orantılılık ilkesini bu denli katı yorumladığı bu davada, İtalyan hükumetinin esaslı bir haklı sebep ya da daha az kısıtlayıcı alternatif göstermemesinin, konunun üye ülke için hassas olmadığı kanaatini oluşturduğu düşünülebilecektir.
Kişilerin ve hizmetlerin serbest dolaşımına yönelik vatandaşlık/merkez temelinde dolaylı ayrımcılık teşkil eden ya da serbestiyi kısıtlayan veya daha az cazip kılan tedbirler ise, yine orantılılık ilkesi ile birlikte kullanılmak kaydı ile ABAD tarafından sınırsız biçimde belirlenmiş olan kamu yararına ilişkin ağır basan sebepler ile haklı gösterilebilecektir. Bunlara örnek olarak; vergi sisteminin bütünlüğünün koruması, mali denetimin etkililiği, ticari işlemlerin adilliği, adil ticaretin sağlanması, tüketicinin korunması veya hizmet alıcılarının korunması gösterilebilir.[43]
Ø United Pan-Europe Communications Belgium SA and Others v État belge Kararı
ABAD önüne ön karar prosedürü ile gelen uyuşmazlık, Belçika hukuku uyarınca, Brüksel’de yayın yapan kablolu yayın işletmecilerinin, aynı anda Flaman ve Fransız Topluluklarının uygun gördüğü programların yayınlanması zorunluluğuna ilişkindir.[44]
Belçika’nın haklı gösterme gerekçesi, bu düzenlemenin bir kültür politikası aracı niteliğinde olduğu, iki dilli Brüksel’de, her etnik grubun kendi dil ve kültürlerinde yayınlara erişim sağlayabilmeleri için bu tür bir düzenlemenin elzem olduğu şeklinde olmuştur.[45]
ABAD tarafından, ulaşılmak istenen hedef olarak gösterilen meşru sebep değerlendirildiğinde, ihtilaflı önlemin orantılılık ilkesini ihlal etmediğini ancak yayıncılara dayatılan yükümlülüklerin, önceden belirlenebilir, objektif ve şeffaf nitelikte olması gerektiğini belirtmiştir.[46] Bu bakımdan alınan önlem uygun ise de, gereklilik açısından Belçika’nın her ne kadar vatandaşlarının kültürel çeşitliliğini korumayı amaçlasa da, orantılılık ilkesinin ihlal edilmemesi için önemli yükümlülükleri olduğu vurgulanmıştır.[47]
6. Sermayenin Serbest Dolaşımı Yönünden Orantılılık İlkesi
Diğer serbestilerde olduğu gibi, sermayenin serbest dolaşımı açısından da, vatandaşlık/köken temelinde doğrudan ayrımcılık teşkil eden ulusal önlemler, orantılılık ilkesi ile uyumlu kullanılmak kaydı ile ABİHA md. 65’te[48] öngörülen sebepler ile sınırlı olmak kaydı ile haklı gösterilebilmektedir. [49] Bunlar md. 65’te, ikametgâhları ya da sermayelerinin yatırıldığı yer bakımından aynı durumda bulunmayan vergi mükellefleri arasında ayrım yapan vergi hukuklarının ilgili hükümlerini uygulamak, özellikle vergi alanında ve finansal kurumların ihtiyatla denetimini yönünden ulusal hukuk ve düzenlemelerin ihlalini önlemek için gerekli önlemleri almak, idari veya istatistiki bilgi amacıyla sermaye dolaşımlarının bildirimi hakkında prosedürler oluşturmak, kamu düzeni veya kamu güvenliği temelinde haklı görünen önlemleri almak şeklinde tahdidi olarak belirlenmiştir.
İhtilaflı üye ülke önlemi vatandaşlık/köken temelinde dolaylı ayrımcılık teşkil etmekte ya da herhangi bir sebeple serbestiyi kısıtlamakta ise, bu halde ABAD tarafından kamu yararına ilişkin ağır basan sebepler olarak sınırsız biçimde belirlenen meşru sebeplere orantılılık ilkesi ile uyumlu kullanılmak kaydı ile dayanılabilecektir. Bunlardan bazıları, mali denetimin etkililiği, çevrenin korunması, tarımın korunması olarak örneklenebilir.[50]
Ø Criminal proceedings against Uwe Kay Festersen Kararı
ABAD önüne ön karar prosedürü ile gelen uyuşmazlık, Danimarka hukuku uyarınca bir tarım arazisi satın alan kimsenin bu arazi içerisinde en az 8 yıl boyunca ikamet etme zorunluluğu getiren ulusal düzenlemenin AB hukukuna aykırı olup olmadığına ilişkindir. [51]
Danimarka’nın ileri sürdüğü meşru sebepler, bu kural ile malikin arazi içerisinde oturmasının sağlanması, Danimarka açısından tarihsel öneme de sahip geleneksel biçimde kullanılarak tarım arazisinin korunması; bunun yanında tarım arazilerinin malikleri tarafından kullanılıp ağırlıklı olarak kendileri tarafından işlenilmesi; ikinci olarak kalıcı bir tarım topluluğunun muhafazasının sağlanması, üçüncü olarak ise bu sebeple talebi düşük tutarak fiyatların makul seviyede kalıp çiftçiler tarafından arazilerin satın alınmasının kolaylaştırılması olarak belirtilmiştir.[52]
ABAD tarafından, ileri sürülen meşru sebep ve kullanılan araç gereklilik unsuruna uygun sayılsa dahi, 8 yıllık bir sürenin gerekli olanın çok ötesine geçtiği belirtilmiştir. [53] Yine arazinin üzerinde ikamet etme şartı, istendiği yerde ikamet etme hakkı gibi temel bir hakkın önüne geçeceğinden haklı gösterilmesinin mümkün olmayacağı belirtilmiştir. [54] Keza, malikin ikamet etmesine rağmen tarlayı işlememesinin önüne geçilemeyeceği gibi, alternatif ve serbestileri daha az kısıtlayacak önlemlere Danimarka’nın değinmemiş olması, ABAD tarafından ulusal mevzuat hilafına karar verilmesine sebep olmuştur.[55]
7. SONUÇ
Orantılılık ilkesi, her zaman unsurları birbirinden net biçimde ayrılmayan fakat AB hukukunun uygulanmasında takdir marjı sağlayan AB hukukunun en önemli kurumlarından biridir. Gerektiğinde stricto sensu uygulanması, üye ülkeler için hassasiyet gösteren konularda ABAD’ın sert yorum yapmaktan kaçınarak ülkelerin sistem içerisinde kalmalarına yardım etmektedir. Bunun yanında, AB hukukunun bir genel ilkesi olarak somut olay adaletinin tesisine yardımcı olmakta, temel serbestilerin ve “AB vatandaşlarının” vatandaşlarının sahip olduğu haklar ile üye ülke vatandaşlarının ayrı ayrı hakların dengelenmesi konusunda önemli rol oynamaktadır.
Yukarıda da bir kısmına yer verilen kararlardan anlaşılacağı üzere, üye ülkelerin hassasiyetleri kimi zaman İrlanda’nın petrol konusunda dışa bağımlı olması, kimi zaman Belçika’nın iki farklı anadil konuşan halka sahip olmasına değişen bir önem paletine sahiptir. Bunlardan hiçbirinin birbirine üstün olduğu söylenemez. Avrupa ruhu ve Avrupa Birliğinin biriciklik taşıyan özelliklerinden biri kanaatimce ABAD’ın üye ülkelerin bu farklılıklarına saygı duyarak, orantılılık ilkesini menfaatler dengesini en iyi biçimde sağlayacak ölçüde çoğu zaman ustalıkla kullanmasında kendini belli etmesidir.
İşte orantılılık ilkesinin unsurlarının da kararlarda çoğu zaman açıkça birbirinden ayrılmayarak ihtilafın çözümünün, bir üye ülkenin ileri sürdüğü meşru sebebi kendisinin ne kadar ciddiye aldığı, bunun karşısında serbestilerin ne derecede feda edildiği, üye ülkenin ihtilaflı önlemi almadan önce alternatif tedbirleri araştırıp araştırmadığında aranmasının sebebi; bu hassas dengenin katı bir şekilcilikle korunmasının mümkün olmamasında yatmaktadır.
[1] GÖÇMEN, İlke. Avrupa Birliği İç Pazar Hukukunda Temel Serbestilerin Tahdidinin Meşru Sebebinin Sınırı Olarak Orantılılık İlkesi, Business Law Review, 2003, 14.5: 561, s.217 [2] SCACCIA, Gino. Proportionality and the Balancing of Rights in the Case-law of European Courts. 2019, s.3 [3] SAUTER, Wolf. Proportionality in EU law: a balancing act?. Cambridge yearbook of European legal studies, 2013, 15: 439-466. [4] GÖÇMEN, İlke. Avrupa Birliği Maddi Hukuku: İç pazar, Doç. Dr. İlke Göçmen. Seçkin, 2017, s.105 [5] ibid [6] ibid [7] RUOHONG, Chen, Security Criterion under the Framework for Screening of Foreign Direct Investments into the European Union and its Implications, 2019, s.7 [8] PANOMARIOVAS, Artūras; LOSIS, Egidijus. Proportionality: from the Concept to the Procedure. Jurisprudencija, 2010, 2: 257-272, s.262 [9] RUOHONG, s.7-8 [10] Case C-153/08, Commission of the European Communities v Kingdom of Spain, para. 38 [11] GÖÇMEN, İlke. Avrupa Birliği Maddi Hukuku: İç pazar, Doç. Dr. İlke Göçmen. Seçkin, 2017, s.112 [12] Case C-261/81, Walter Rau Lebensmittelwerke v De smedt PvbA, para.12 [13] DZABIROVA, Ljubica, European Proportionality in Macedonia’s Political and Judicial Systems, s.1, Şu adresten ulaşılabilir: https://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/d-mk/dv/0120_09/0120_09en.pdf , Erişim Tarihi: 25.05.2021 [14] GÖÇMEN, İlke. Avrupa Birliği İç Pazar Hukukunda Temel Serbestilerin Tahdidinin Meşru Sebebinin Sınırı Olarak Orantılılık İlkesi, Business Law Review, 2003, 14.5: 561, s.241 [15] Orantılılık ilkesi bakımından İspat külfeti her zaman olmasa da çoğu zaman üye ülkelere düşmektedir. Bu konuda bkz. GÖÇMEN, İlke. Avrupa Birliği İç Pazar Hukukunda Temel Serbestilerin Tahdidinin Meşru Sebebinin Sınırı Olarak Orantılılık İlkesi, Business Law Review, 2003, 14.5: 561, s. 221 [16] GÖÇMEN, İlke. Avrupa Birliği Maddi Hukuku: İç pazar, Doç. Dr. İlke Göçmen. Seçkin, 2017, s.192 [17] Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Antlaşma, https://www.ab.gov.tr/files/pub/antlasmalar.pdf adresinden ulaşılabilir, Erişim Tarihi: 25.05.2021 [18] Case C-72/83, Campus Oil and others v. Minister for Industry and Energy and others, para. 3 [19] ibid, para.37 [20] ibid, para.51 [21] GÖÇMEN, İlke. Avrupa Birliği Maddi Hukuku: İç pazar, Doç. Dr. İlke Göçmen. Seçkin, 2017, s.187-188 [22] Case C-124/81, Commission of the European Communities v United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, para. 1 [23] Case C-124/81, Commission of the European Communities v United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, para. 20 [24] Case C-124/81, Commission of the European Communities v United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, para. 15 [25] Case C-124/81, Commission of the European Communities v United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, para. 29 [26] Case C-124/81, Commission of the European Communities v United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, para. 33 [27] PHILIPSON, Agnete. Guide to the Concept and Practical Application of Articles 28-30 EC. European Commission, Internal Market DG, 2001, s.20 [28] Case C-261/81, Walter Rau Lebensmittelwerke v De Smedt PvbA, para.1 [29] Case C-261/81, Walter Rau Lebensmittelwerke v De Smedt PvbA, para. 16 [30] Case C-261/81, Walter Rau Lebensmittelwerke v De Smedt PvbA, para. 20 [31] Case C-261/81, Walter Rau Lebensmittelwerke v De Smedt PvbA, para. 17 [32] INANILIR, Oznur, Derogation from the Free Movement of Goods in the EU: Article 30 and Cassis Mandatory Requirements Doctrine. Ankara B. Rev., 2008, 1: 106, s.112 [33] Case C-322/01, Deutscher Apothekerverband eV v 0800 DocMorris NV and Jacques Waterval, para. 24 [34] Case C-322/01, Deutscher Apothekerverband eV v 0800 DocMorris NV and Jacques Waterval, para. 35 [35] Case C-322/01, Deutscher Apothekerverband eV v 0800 DocMorris NV and Jacques Waterval, para. 81 [36] Case C-322/01, Deutscher Apothekerverband eV v 0800 DocMorris NV and Jacques Waterval, para. 124 [37] REICH, Norbert, How proportionate is the proportionality principle?. German Law Journal, 2008, 125: 160, s.9 [38] Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Antlaşma, https://www.ab.gov.tr/files/pub/antlasmalar.pdf adresinden ulaşılabilir, Erişim Tarihi: 25.05.2021 [39] GÖÇMEN, İlke. Avrupa Birliği Maddi Hukuku: İç pazar, Doç. Dr. İlke Göçmen. Seçkin, 2017, s.350 [40] Case C-55/94, Reinhard Gebhard v Consiglio dell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, para. 2,17 [41] Case C-55/94, Reinhard Gebhard v Consiglio dell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, para. 39 [42] RUOHONG, s.6 [43] GÖÇMEN, İlke. Avrupa Birliği Maddi Hukuku: İç pazar, Doç. Dr. İlke Göçmen. Seçkin, 2017, s.363-364 [44] Case C-250/06, United Pan-Europe Communications Belgium SA and Others v. État belge, para. 3 [45] Case C-250/06, United Pan-Europe Communications Belgium SA and Others v. État belge, para. 34 [46] Case C-250/06, United Pan-Europe Communications Belgium SA and Others v. État belge, Hüküm Fıkrası [47] BARNARD, Catherine, The substantive law of the EU, Oxford University Press, USA, 2019, s.266 [48] Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Antlaşma, https://www.ab.gov.tr/files/pub/antlasmalar.pdf adresinden ulaşılabilir, Erişim Tarihi: 25.05.2021 [49] GÖÇMEN, İlke. Avrupa Birliği Maddi Hukuku: İç pazar, Doç. Dr. İlke Göçmen. Seçkin, 2017, s.395-396 [50] GÖÇMEN, İlke. Avrupa Birliği Maddi Hukuku: İç pazar, Doç. Dr. İlke Göçmen. Seçkin, 2017, s.399 [51] Case C-370/05, Criminal proceedings against Uwe Kay Festersen, para. 11-12 [52] Case C-370/05, Criminal proceedings against Uwe Kay Festersen, para. 27 [53] Case C-370/05, Criminal proceedings against Uwe Kay Festersen, para.44 [54] Case C-370/05, Criminal proceedings against Uwe Kay Festersen, para.35, Hüküm Fıkrası [55] Case C-370/05, Criminal proceedings against Uwe Kay Festersen, para.39-43